MATERIAL DE LECTURA
La
Constitución. Concepto. La Constitución dentro del sistema jurídico (Const.
Art. 38).
Marco legal:
·
El Poder
Ejecutivo pondrá en ejecución un plan nacional para la difusión y enseñanza de
la Constitución Política del Perú y de los pactos y convenios sobre defensa,
promoción y desarrollo de los derechos humanos (Ley Nº 25211 del 16-05-1990).
Un buen ejemplo de ello constituye el
reciente libro del profesor de la Universidad de Santiago de Compostela José
Julio Fernández Rodríguez que lleva por título La inconstitucionalidad por omisión (Editorial Civitas, S.A.,
Madrid, 1998; antecede Prólogo de Francisco Fernández Segado). En el presente libro Fernández Rodríguez
entiende perfectamente que el soporte de los presupuestos conceptuales, desde
la mira metodológica radica en el concepto
de Constitución. Para lo cual asume con firmeza una posición: el concepto
normativo de la Constitución.
De ahí que el problema consiste en
averiguar qué es lo que significa la palabra Constitución, sobre la base de
significados relevantes; esto es, los que se encuentran directamente
relacionados con la comunidad política o bien con la doctrina o doctrinas que
la describen (Tamayo y Salmorán).
Todavía se sigue recordando la famosa
frase de Ferdinand Lassalle pronunciada el 5 de abril de 1862 ante una
agrupación ciudadana de Berlín, en pleno Reino de Prusia:
“De nada sirve lo que escriba en una hoja de papel (se refiere a la
Constitución), si no se ajusta a la realidad, a los factores reales y efectivos
de poder”. (Cfr. ¿Qué es una
Constitución?, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1984, p. 116; antecede
estudio preliminar de Eliseo Aja).
El mensaje de Lassalle hoy en día invita
a una reflexión permanente, empero, debe ser analizado desde un contexto
histórico.
La locución Constitución proviene del
latín constitutio, que, a su vez,
proviene del verbo constituere:
instituir, fundar. El verbo era de uso corriente. Por el contrario, su
sustantivación no formaba parte del lenguaje ordinario y fue adquiriendo
progresivamente, en la evolución de la terminología jurídica de los romanos,
unos significados técnicos. Es necesario, por lo tanto, distinguir claramente
el verbo y la utilización común de la constitutio
y los significados especiales del sustantivo. (Giovanni Sartori, Elementos de teoría política, Alianza
Universidad, Madrid, 1992, p. 13).
Como alcance previo, de lo que luego
vamos a desarrollar, conviene recordar lo que dice el Diccionario de la Lengua Española sobre la Constitución: “Ley
fundamental de la organización de un Estado”.
La historia del constitucionalismo se ve
reflejada en las siguientes líneas tendenciales:
A) Constitucionalismo inglés: Carta Magna (1215), Acta de Habeas
Corpus (1679) y Declaración de Derechos (1689).
B) Constitucionalismo americano: Período de 1776 a 1787. En ese
recorrido nacen las famosas Declaraciones de derechos o Bills of rights (Ej. Virginia, Pensilvania, Delaware, Mariland,
etc.) y la primera Constitución (federal o de la Unión) escrita del mundo
expedida en 1787.
C)Constitucionalismo francés: Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789, en cuyo artículo 16 se apuntaba: “Una sociedad en la
que la garantía de los derechos no está asegurada y la separación de poderes no
está definitivamente determinada no tiene una Constitución”.
En el siglo XX, y precisamente en los decenios
posteriores a la guerra mundial de 1914, la situación de consenso general se
modificó rápida y radicalmente. ¿Por qué? En parte se fue afirmando
progresivamente un positivismo
jurídico muy atento a la “forma” y menos atento a la sustancia de los
problemas. En parte porque las dictaduras de los años veinte y treinta
intimidaron a los juristas, los constriñeron a no expresarse, y de este modo,
con frecuencia, a redimir con una palabra “buena” (Constitución era un término
elogioso) los errores de una mala praxis.
Sin embargo, conviene hacer una precisión a fin de
no caer en confusiones. En la historia constitucional se suele recordar el
famoso período de Weimar o la llamada República de Weimar (1919-1933) en cuyo
espacio se desarrolló lo mejor del mundo de la cultura durante la primera centuria.
Ahí floreció, entre otras manifestaciones del saber humano, la construcción de
la dogmática constitucional moderna, y cuyos representantes está compuesto por
Hans Kelsen (1881-1973), Carl Schmitt (1888-1985), Hermann Heller (1891-1933) y
Rudolf Smend (1882-1975). Con razón Peter Häberle a este cuartetto los denominó “los
gigantes de Weimar”. Cada uno de ellos contribuyó sobremanera para consolidar
la “doctrina o teoría de la Constitución”, cuya denominación, para hacerlo más
ágil, se podría aceptar, por razones
pedagógicas.
¿Por qué? Simplemente porque forma parte del Derecho
Constitucional, y éste a su vez del Derecho Público, y éste del Derecho en
general. Con lo cual se demuestra que el
Derecho es unidad (García Belaunde). Por tanto, las grandes divisiones
interdisciplinarias, y cuyo conjunto
completa el estudio del ordenamiento
jurídico del Estado, han sido frecuentemente empleadas con fines operativos
y prácticos.
El concepto de Constitución (es decir, la parte dogmática y la parte
orgánica) es uno de los que ofrecen mayor pluralidad de formulaciones. Todo
esto explica que la palabra Constitución vaya frecuentemente acompañado de un
adjetivo y se hable así de Constitución jurídica o Constitución “real”, de
Constitución política o de Constitución normativa, de Constitución material o
de Constitución formal, de Constitución empírica o de Constitución ideal, de
Constitución en sentido amplio o en sentido restringido. O, lo que viene
propugnando hoy en día el profesor portugués Gomes Canothilo, la “Constitución dirigente”.
Por lo demás, continúa siendo útil la tipología que
en la década de los cincuenta abocetó García-Pelayo:
a)
Concepto racional normativo
Concibe la Constitución como un
complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total,
exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado y
se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre
ellos. Y, como tal, la Constitución es un sistema de normas. Esta idea es la
que mayor importancia ha tenido en la formación de la Ciencia del Derecho
Constitucional.
b)
Concepto histórico tradicional
Surge en su formulación consciente como actitud polémica
frente al concepto racional, o, dicho de un modo más preciso, como ideología
del conservatismo frente al liberalismo. El revolucionario mira al futuro y
cree en la posibilidad de conformarlo; el conservador mira al pasado y tiende a
considerarlo como una orden inmutable. Cuando esta oposición política se
traslada al plano teórico, se integra en otra antinomia ya comenzada a
producirse en el seno del siglo XVIII, pero que se hace patente en el primer
tercio del siglo XIX; la oposición entre razón e historia, entre racionalismo
-o naturalismo- e historicismo. De este modo el substratum intelectual de este tipo de Constitución será el
historicismo.
c)
Concepto sociológico
Es la proyección del sociologismo
en el campo constitucional. Entendemos por tal una concepción científica y una
actitud mental que de manera más o menos intensa y extensa relativiza la
política, el Derecho y la cultura a situaciones sociales.
Más de pronto, la doctrina diferencia a la
Constitución en sentido formal de la Constitución en sentido material.
La Constitución en sentido formal (formalizar el
orden jurídico fundamental de la sociedad en un documento serio: Karl
Loewenstein) comprende todas las reglas dotadas de la eficacia reconocida por
el ordenamiento a las disposiciones contenidas en la Constitución a las
producidas por las posibles fuentes equiparadas.
Mientras que la Constitución en sentido material
(tal como fue la politeia en la
teoría política griega) es el conjunto de principios incorporados por las
fuerzas políticas y sociales en un cierto momento histórico (poder
constituyente), son prevalentes en el país y sostienen el régimen político
vigente (Mortati y Pizzorusso).
Estructura
del ordenamiento constitucional.
Los
derechos constitucionales. Los derechos fundamentales y de la persona (Const.,
arts. 1 al 37)
Tema
vivo y de alto significado para el operador-intérprete constituye los derechos
humanos y las diversas acepciones que indistintamente suelen emplearse conforme
aludiremos más adelante. De ahí que los derechos humanos, por mor, materia rica
y vasta, cada día va adquiriendo fuerza y solidez, por las mismas exigencias de
parte de los individuos frente a las violaciones o amenazas.
Será
la libertad, una especie de péndulo o brújula quien regule en primera línea a
los derechos humanos, en la inteligencia que la libertad significa
autorrealización y logro personal. Es más, la libertad se expresa como una
esfera sagrada que no permite interferencias y reduce a polvo las concesiones
arbitrarias. En tal sentido, se habla de a) libertad
negativa que apunta a la independencia de la interferencia, como es por
ejemplo, la libertad de expresar creencias. Y, b) libertad positiva que equivale al deseo de autogobernarse.
De
otro lado, los derechos humanos, en tanto y en cuanto se han ido positivizando
y convertirse, semánticamente, en derechos constitucionales o fundamentales,
integran la parte dogmática de la Constitución.
Como
ha recordado Antonio-Enrique Pérez Luño, a medida que se ha ido alargando el
ámbito de uso del término derechos humanos, su significación se ha tornado más
imprecisa. Por ello es que ofrece, como otras categorías del mundo jurídico,
diversos significados.
Basta
un somero examen de las diversas concepciones doctrinales elaboradas sobre los
derechos humanos para comprobar la profunda y radical equivocidad con que ha
sido asumido este término.
La
significación heterogéneo de la expresión derechos humanos en la teoría y en la
praxis ha contribuido a hacer de este concepto un paradigma de equivocidad
(Antonio-Enrique Pérez Luño, Derechos
humanos, Estado de Derecho y Constitución, 5ta. edición, Editorial Tecnos,
S.A., Madrid, 1985, pp. 22 ss.)
La
necesidad de contar con un lenguaje preciso, coherente y bien construido es una
exigencia de cualquier tipo de conocimiento científico y, como tal, es de
directa aplicación al problema de la elaboración de una teoría de los derechos
humanos (Enrique P. Haba), no cuenta hasta el momento, y en su mayor parte, con
una terminología concreta para referirse a su objeto de estudio, tal como se
deja notar en la vaguedad e imprecisión de muchas de las definiciones de
derechos humanos. (Cfr. Eusebio Fernández, Teoría
de la justicia y derechos humanos, 1ra. reimpresión, Editorial Debate,
Madrid, 1987, p. 77)
DERECHOS HUMANOS
Esta
categoría se emplea desde el ámbito internacional, mediante documentos tales
como los convenios, los pactos, los protocolos, los tratados y las
convenciones. Con ello se demuestra que tiene un enfoque supranacional. Por
ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) y los Pactos
de Naciones Unidas (1966) desarrollan su contenido sobre la base de la acepción
derechos humanos, que por lo demás, constituye el género de todas las
categorías que siguen a continuación.
DERECHOS CONSTITUCIONALES O
DERECHOS FUNDAMENTALES
La
expresión derechos constitucionales apunta a los atributos inherentes a la
persona reconocidos y positivizados en una Constitución escrita, y cuyo enfoque
es nacional o interno, y no supranacional, como son los derechos humanos. La
acepción derechos fundamentales (droits
fondamentaux) que se gesta en pleno movimiento político y cultural en
Francia hacia 1770 también se emplea para referirse a los derechos constitucionales.
Por ejemplo, la Constitución de Perú de 1993 lo primero que hace es enunciar la
voz derechos fundamentales en el titulo primero. Adquirió auge en Alemania en
la Ley Fundamental de Bonn de 1949, con el nombre de Grundrechte mediante el cual se articula el sistema de relaciones
entre el individuo y el Estado, en cuanto fundamento de todo el orden jurídico
político.
LIBERTADES PUBLICAS
En
Francia se emplea el término libertades públicas (libertés publiques). La
tradición toma cuerpo en el artículo 9 de la Constitución de 1793, pero en
singular: libertad pública, y luego se consagra dicha terminología como plural,
tal como hoy en día se le conoce (tanto en la IV como en la V República), a
partir del artículo 25 de la Constitución del II Imperio de 1852. Se trata de una categoría cuyo significado, a
diferencia de los derechos humanos, es estrecha y limitada, y requiere para su
ejercicio la intervención del Estado sobre determinados derechos. Así tenemos
que el derecho a la vida o el derecho a la propiedad, o los derechos sociales,
no pueden ser libertades públicas, ya que las libertades públicas constituyen
un determinado tipo de libertades, que para su ejercicio requiere la
intervención del Estado, como son la libertad de asociación, la libertad de
reunión, de sindicación y de prensa.
DERECHOS
PUBLICOS SUBJETIVOS
Estamos
frente a una expresión que nace a finales del siglo XIX en pleno impero
Prusiano. Fue Georg Jellinek (1851-1911) quien acuñó y diseñó la categoría. Por
lo demás, los derechos públicos subjetivos son los derechos humanos en un
sistema de relaciones jurídicas entre el Estado, en cuanto persona jurídica, y
los particulares, dentro de un marco rigurosamente positivo. Surgen con el
propósito de situar la teoría de los derechos humanos dentro de un marco
estrictamente positivo, al margen de cualquier contaminación ideológica
iusnaturalista. Jellinek se da cuenta
que los derechos públicos subjetivos tienen status
subjectionis (pasivo), status libertatis
(negativo), status cívitatís
(positivo) y status activae cívitatis
(activo).
Luego,
con el tiempo se complementarán cada uno de ellos con el status positivus socialis para encuadrar a los
derechos sociales, y el status activus proccesualis, a efectos de garantizar la
participación activa de los interesados en los procesos de formación de los
actos públicos. Bien ha escrito Robert Alexy en su obra medular Teoría de los
derechos fundamentales, que no obstante sus numerosas oscuridades y algunas deficiencias,
la teoría de status de Jellinek es el ejemplo más grandioso de una teorización
analítica en el ámbito de los derechos fundamentales.
¿Cuál
es el alcance y el significado del status? Muy simple. Es la situación real y
privilegiada que tenemos. Precisando, el status es una relación del individuo
con el Estado, cualesquiera que sean sus características por cuanto los seres
humanos tenemos derechos, y por naturaleza dignidad y libertad para definir
nuestra conducta.
García
de Enterría sostiene que el administrado es titular de derechos subjetivos
frente a la Administración en dos supuestos típicos:
1.- Cuando ostenta pretensiones activas frente a la administración
para la consecución de prestaciones patrimoniales, o de respeto de
titularidades jurídico-reales, o de vinculación a actos procedentes de la
propia Administración, o de respeto a una esfera de libertad formalmente
definida. Así, serían los derechos subjetivos típicos.
2.- Cuando ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por
una actuación administrativa ilegal, supuesto en el cual el ordenamiento, en
servicio de más profundo sentido de la legalidad en el Estado de Derecho como
garantía de la libertad, le apodera con un derecho subjetivo dirigido a la
eliminación de esa actuación ilegal y al restablecimiento de la integridad de
sus intereses. Así, serían los derechos subjetivos reaccionases o
impugnatorios. (Cfr. “Sobre los derechos
públicos subjetivos”, Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 6,
Madrid, 1975, pp. 444-445).
DERECHOS
NATURALES
La
expresión derechos naturales (elaborado por la doctrina del iusnaturalismo
racionalista) mantiene una tradición histórica, y como tal son derechos previos
al poder y al Derecho positivo. Se conciben por la razón de la naturaleza
humana. El Derecho Natural contemporáneo le ha dado otra denominación, a saber,
derechos morales, tal como lo
proclama Ronald Dworkin.
GARANTIAS CONSTITUCIONALES
Son
los procesos o remedios constitucionales que sirven como medios de defensa para
curar males patológicos (Fix-Zamudio). Así las garantías constitucionales o
jurisdiccionales son herramientas que
utiliza
el ser humano para defenderse de una amenaza o violación. Citemos como botones
de muestra dos, la Acción de Habeas Corpus y la Acción de Amparo.
En
lo que respecta a la fundamentación filosófica, lo primero que habría que
inquirir sería si es que ¿cabe fundamentar filosóficamente los derechos
humanos? La acepción Derecho per se
tiene fundamentación filosófica. Ahí están los casos de Helmut Coing que tiene
un libro Fundamentos de Filosofía del
Derecho, y del mentor de la “Teoría Tridimensional del Derecho” Miguel
Reale, con su obra Fundamentos del
Derecho. Ambos autores desde diferentes ángulos demuestran que el Derecho
sí puede fundamentarse. El vocablo fundamento
significa razón justificativa de todo filosofar. Para el Estagirita era la “razón
de la necesidad de una cosa”.
El
Derecho se fundamenta, y el fundamento significa demostrar que el
Derecho sirva para algo. Sin embargo, surge la pregunta: siendo los derechos
humano incorpóreos, ¿se pueden fundamentar? No olvidemos, desde la mira histórica,
que los estoicos fueron los que fundamentaron por vez primera los derechos
humanos. Empero, había duda de su
fundamentación. El punto crucial fue superado cuando se reunieron en l'Aquila
(Italia) entre los días 14 al 19 de setiembre de 1964 un equipo de expertos en
la materia para discutir, en el Coloquio del Instituto Internacional de
Filosofía, sobre Le fondement des droits
de l'home. Y le tocó a Chaïm
Perelman plantear la posibilidad del fundamento de los derechos humanos. A
partir de ahí se perfilan tres grandes tendencias que fundamentan, desde la
filosofía, a los derechos humanos, conforme ha demostrado Pérez Luño.
FUNDAMENTO OBJETIVISTA
Se
expresa en dos aspectos: a) Etica material de los valores cuya fuente de
inspiración es el movimiento fenomenológico, y surgió como intento de superar
el riguroso formalismo atribuido a la ley moral kantiana. El orden objetivo y
jerárquico de valores no puede ser conocido a través de la razón, sino
aprehendiendo por el sentimiento y la intuición de su evidencia. Y, b)
Objetivismo ontológico cristiano, que nace con el propósito de recuperar el
nexo entre el ser y el valor.
FUNDAMENTO SUBJETIVISTA
Apunta
a la reivindicación del primado de la libertad individual como fundamento de
los valores ético-políticos. Es una suerte de salvación del ser humano, del ser
individual, dirigida según Karl Popper, a la defensa de la sociedad
democrática, abierta y pluralista.
FUNDAMENTO INTERSUBJETIVISTA
Se
empeña a concebir los derechos humanos como valores intrínsecamente
comunicables, es decir, como categorías que por expresar necesidades históricas
y sociales compartidas permiten suscitar un consenso generalizado sobre su
justificación.
En
consecuencia, la premisa filosófica demuestra que los derechos humanos tienen
categorías y conceptos. Por ejemplo, la
libertad es materia de fundamentación filosófica porque no se ha ido labrando
al azar de la noche a la mañana, sino que se ha pergeñado a través de
conquistas, enfrentamientos y revoluciones.
El
contenido esencial y límites de los derechos fundamentales, es otro tema de
viva actualidad. En tal sentido, la necesidad de la reconstitución de la vida
social y política, tras la experiencia europea saldada con la última guerra
mundial, sobre bases y valores que impidiesen su degradación hacia
totalitarismos estatalistas, condujo a los constituyentes germano-occidentales
de 1949 a la búsqueda de técnicas constitucionales capaces de hacer al propio
texto constitucional resistente frente al destino propio de todo texto
normativo: su disponibilidad por el propio legislador competente, según el
sistema de producción normativa. (Cfr. Luciano Parejo Alfonso, “El contenido esencial de los derechos
fundamentales en la jurisprudencia constitucional. A propósito de la sentencia del Tribunal
Constitucional del 8 de abril de 1981”, Revista Española de Derecho
Constitucional, Vol. 1, Nº 3, Madrid, 1981, p. 169).
De
lo expuesto se desprende que esta categoría se crea tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia alemanas, y que se encuentra íntimamente relacionadas a
las distintas teorías de los derechos fundamentales:
A) Teoría positivista: el contenido esencial se vincula a la
protección normativa de los intereses defendidos por el Derecho, mirando
siempre a la tutela de la voluntad o autonomía individual frente a posibles
intromisiones del Estado.
B) Teoría de los valores: tiende a identificar el contenido
esencial con el núcleo objetivo intrínseco de cada derecho, como entidad previa
a la reglamentación legislativa.
C) Teoría institucional: representada por Peter Häberle. Se
refiere a la dimensión institucional que define el sentido, alcance y
condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales. De ahí que la
protección del contenido esencial debe entenderse como una garantía
institucional (institutionelle Garantie)
que hace referencia a los fines objetivamente establecidos
(institucionalizados) por la Constitución y en función de los cuales se
reconocen los derechos y libertades fundamentales. (Cfr. Antonio-Enrique Pérez
Luño, Derechos humanos, Estado de Derecho
y Constitución, cit., pp. 311-312)
Un
ejemplo preciso constituye el artículo 19 de la Ley fundamental de Bonn que
entre otros mecanismos de aseguramiento de los derechos fundamentales establece
la prohibición absoluta del legislador ordinario de cualquier afección al
contenido esencial (Wesensgehalt) de
aquellos derechos. Nos encontramos pues,
frente a un límite a la potestad legislativa de regulación del ejercicio de los
derechos fundamentales.
El
Tribunal Constitucional de España, como “intérprete supremo de la
Constitución”, siguiendo la línea orientadora del derecho alemán, ha precisado
los diversos límites que operan sobre los derechos fundamentales:
a) Límites inmediatamente derivados de la Constitución o que ésta
“establece en si misma”. Ejemplo: limitación del derecho de reunión por el
riesgo fundado de alteración del orden público con peligro para personas o
bienes. (Art. 21.1)
b) Límites mediata o inmediatamente derivadas de la Constitución
por la necesidad de preservar o proteger otros derechos fundamentales. Ejemplo:
el artículo 20.4 de la Constitución dispone que los derechos y libertades
reconocidos en el número 1 del propio artículo, “tienen su límite en el respeto de los derechos reconocidos en este
título, en los preceptos las leyes que lo desarrollen”.
c) Límites mediata o indirectamente derivadas de la Constitución
por la necesidad de proteger o preserva otros bienes constitucionalmente
protegidos.
A
juicio de Fernández Segado, el carácter limitado de los derechos es hoy una
evidencia que no admite contestación alguna, y recuerda que la habilitación
constitucional al legislador ordinario persigue, fundamentalmente, excluir al
Ejecutivo, y a su producción normativa propia, los Reglamentos, de toda
posibilidad de incidir sobre la regulación de estos derechos. Y que el
principio de reserva de ley debe entenderse en el sentido de una ley
expresa. Es más, la reserva de ley,
competencia del legislador, ha supuesto la restricción de la posibilidad de
habilitar legalmente al Ejecutivo para que pueda inmiscuirse en ámbitos propios
de la libertad. (Cfr. La dogmática de los
derechos humanos, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, pp. 100 ss. Antecede
Estudio Preliminar de José F. Palomino Manchego)
De
todo lo expuesto en esta parcela, ¿qué podemos decir a guisa de conclusión?
1.-
En primer término, las definiciones de muchas categorías afines a la de los
derechos humanos (en diversas ocasiones también en los propios derechos
humanos) elaborados por la doctrina se han planteado como definiciones lexicales, esto es, como descripciones
de usos lingüísticos de estas expresiones, cuando eran definiciones estipulativas, meras convenciones sobre
cómo debían ser empleados. (Pérez Luño)
2.-
Como una segunda contestación al tema, acentuaría que el término libertad es capital. ¿Cuál es la clave de bóveda de los derechos
humanos? Sin disputa, la libertad, la exaltación de la libertad, que no es, por
lo demás, una figura de cera.
3.-
En tercer orden, la concepción de los derechos humanos tiene que darse mediante
una posición ontológica, en la inteligencia que significa conducta rectilínea y
no arbitraria.
4.-
En cuarto lugar, no podemos pasar por alto la crisis de los derechos humanos.
No hay cultor y promotor de los derechos humanos que en la actualidad
desconozca que el mundo afronta un momento crítico. Pero no sólo esa vicisitud,
sino también el maltrato, la intolerancia y la demagogia, que como puntos
neurálgicos llevan a saltos a los derechos humanos.
5.-
En fin, debemos pensar en la promoción permanente y reivindicación de los
derechos humanos, en defenderlos a sangre y fuego, mediante el sentimiento
constitucional que se entrena teniendo encarnado los documentos internacionales
y el texto constitucional.
6.-
Algo más todavía. Sentimiento constitucional entendido como el grado de
adhesión que debe tener todo intérprete-aplicador al momento de interpretar la
Constitución, y que se expresa en su formación apostólica con sentido humanista.
7.-
El contenido esencial de un derecho fundamental es un “contexto jurídico
indeterminado”
PRINCIPALES
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS RATIFICADOS POR EL PERU
·
Declaración Universal de los
Derechos Humanes (Resolución Legislativa Nº 13282 del 24-12-1959).
·
Declaración Americana de los
derechos y deberes del hombre (Aprobada
en la Novena Conferencia Internacional Americana de Bogotá de 02-05-1948).
·
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (Decreto Ley Nº 22128 del 28-03-1978).
·
Pacto Internacional Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Decreto Ley Nº 22129 del 11-07-1978).
·
Convención
Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” (Decreto Ley
Nº 22231 de 11-07-1978).
·
Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer (Resolución Legislativa Nº
23432 de 04-06-1982).
COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL
PERU
Por ser de suma importancia este apartado, mencionaremos dos partes.
A) PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
Fundamentación:
Un título como el que se plantea debe establecer el
conjunto de principios y valores que dan sentido a la Constitución y que operan
no sólo como cláusulas interpretativas, sino, también, como normas jurídicas
vinculantes que integran el sistema de fuentes del Derecho. Por ello, la
Comisión considera conveniente la incorporación de un título inicial que
contenga estos principios fundamentales.
Propuesta:
f)
Un
título inicial que defina los principios constitucionales.
g)
Principios
fundamentales.
A)
Dignidad
de la persona humana.
B)
Derecho
fundamentales.
C)
Orden
democrático.
D)
Estado
social y democrático de Derecho.
E)
Control
y transparencia del poder público.
F)
Descentralización.
G)
Economía
social de mercado.
H)
Integración.
I)
Supremacía
constitucional.
2.10 Vigencia
de la Constitución ante formas de derogación no prevista por ella.
B) DERECHOS FUNDAMENTALES
Fundamentación:
En la medida que la persona humana es el fin supremo
de la sociedad y el Estado, se considera conveniente tomar como base la
enumeración de derechos reconocidos por la Constitución de 1979 incorporando,
además, los aportes de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos,
la doctrina sobre la materia, las recientes Constituciones, así como los
aspectos positivos introducidos por la Carta de 1993. Tratándose de los
derechos económicos, sociales y culturales, debe efectuarse una detallada
revisión de lo dispuesto por la Constitución de 1979 a fin de establecer un
adecuado equilibrio con las actuales tendencias que caracterizan a un Estado
social y democrático, sin que ello importe el vaciamiento de tales derechos.
Es importante que el primer título de la
Constitución esté referido a los derechos fundamentales. Así, se dejaría de
lado la sistemática utilizada por la Carta de 1993 que ubica en capítulos
distintos a los derechos fundamentales y a los derechos políticos, sociales y
económicos, propiciando una diferencia que afecta la unidad de estos derechos.
Además, debe unificarse el lenguaje constitucional de tal modo que no sólo se
mencione al hombre como sujeto de derecho. Por ello, debe utilizarse un
lenguaje sensible al género que claramente aluda a hombres y mujeres o, en
general, se refiera a la persona.
Propuesta:
1. La persona humana como fin supremo de la
sociedad y el Estado.
2. Vida.
3. Libertad personal.
4. Derecho a no ser detenido
arbitrariamente.
5. Libertad y límites a la potestad
punitiva.
6. Identidad personal.
7. Igualdad y no discriminación.
8. Derecho a la integridad personal y a una
vida libre de violencia.
9. Debido proceso.
10. Libertad de expresión y secreto
profesional de los periodistas.
11. Acceso a la información y trasparencia
de las Administraciones Públicas.
12. Derecho a la protección de la
información contenida en bancos de datos o registros informáticos.
13. Derecho a la protección judicial ante
violaciones a los derechos humanos.
14. Objeción de conciencia.
15. Libertad de contratación.
16. Libertad de asociación.
17. Identidad étnica y cultural.
18. Petición.
19. Derecho de asilo, extradición y
protección de refugiados.
20. Derecho a un medio ambiente sano.
21. Participación ciudadana.
22. Participación política.
23. Voto facultativo.
24. Voto de los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional.
25. Partidos políticos.
26. Discapacitados.
27. Derechos de las comunidades nativas,
campesinas y pueblos indígenas.
28. Familia.
29. Uniones de hecho.
30. Derechos sexuales y reproductivos.
31. Seguridad social.
32. Alimentación, vivienda y salud.
33. Educación.
34. Enseñanza de la Constitución y los
derechos humanos.
35. Derecho a los beneficios de la cultura.
36. Universidades.
37. Derecho al trabajo.
38. Protección de derechos en la relación
laboral.
39. Libertad de trabajo.
40. Remuneración mínima.
41. Prioridad de créditos laborales.
42. Protección a la mujer, al niño y al
discapacitado.
43. Jornada de ocho horas.
44. Horas extras.
45. Descanso semanal y anual.
46. Principio de igualdad.
47. Irrenunciabilidad de derechos laborales
indisponibles.
48. Principio in dubio pro operario.
49. Estabilidad laboral.
50. Participación de los trabajadores en la
empresa.
51. Seguridad en el trabajo.
52. Derechos colectivos.
53. Derecho de acceder a la jurisdicción
supranacional y al cumplimiento de sus decisiones.
54. Derechos de las organizaciones de
personas.
55. Regulación de los derechos
fundamentales.
56. Cláusula abierta en materia de derechos
humanos.
El constitucionalismo social
¿Qué se entiende exactamente por
constitucionalismo social? Es
difícil dar una respuesta unívoca, por cuanto la expresión constitucionalismo
social puede entenderse en diferentes sentidos. Lo
cierto es que debemos de empezar por el vocablo constitucionalismo, a secas. El
llamado constitucionalismo o movimiento constitucionalista es un proceso
político-jurídico que en su versión inicial, a partir del siglo XVIII, tuvo por
objetivo establecer en cada Estado un documento legal -la Constitución- con
determinadas características procurando de esta forma racionalizar el poder
político (Sagüés)
Como
consecuencia de ello se gesta el denominado constitucionalismo clásico,
individualista o liberal, cuyos contenidos consagran un positivismo y minucioso
catalogo de facultades, garantías y derechos personales, públicos y privados,
vinculados con la dignidad humana: la libertad y sus diferentes variantes. Sin
embargo, los tres ideales supremos; libertad, igualdad y fraternidad, quedaron
desvirtuados por aplicación del propio
sistema jurídico-político que los proclamaba.
Es
así como nace el otro tramo del
constitucionalismo, es decir, el denominado constitucionalismo social a partir
del siglo XIX, pero tomando cuerpo y reafirmándose en el siglo XX a través de
tres documentos: Constitución de Querétaro de 1917, a raíz de la revolución
mexicana de 1910, Constitución de la República Socialista Federativa de los
Soviets de Rusia de 1918, y Constitución de Weimar de 1919. Se presenta el
recorrido del Estado-gendarme individualista que cuida y vigila al Estado de
bienestar (well-fare state) que hace
y que promueve. Es decir del hombre-individuo se pasa al hombre masa, en
realidad es el complemento sobre la base de nuevos enfoques de libertad,
igualdad, participación política, dignificación ética y política del trabajo y
de los trabajadores, función social de la propiedad, justicia social e
intervencionismo estatal, complementado por un orden económico estatal nuevo.
En
definitiva, el constitucionalismo social cumplía muchos contenidos, y como tal
es la superación del liberalismo (derechos civiles y políticos) para poder dar
nacimiento a los denominados derechos sociales y económicos. El
constitucionalismo social, considera que el Estado debe estructurar un orden económico justo, que permita el
acceso de todos los hombres a las fuentes de trabajo y de producción, y que
haga posible una distribución equitativa de la riqueza y de los bienes de
producción y de consumo.
El régimen de excepción y derechos
constitucionales
El poder político. La regulación del
poder político en la Constitución.
(Const., art. 45)
El vocablo poder (dominium,
imperium, potestas, auctoritas) es un concepto universal que se ha ido
larvando desde los orígenes de la historia. Poder significa don de mando, la
capacidad de obrar o de producir efectos, ya sea relacionándolo con los
individuos y los agentes sociales, como también los fenómenos de la
naturaleza. Sin embargo, es bueno
precisar que el término poder tiene muchos significados y varias connotaciones,
en especial en la Ciencia Política.
Desde luego, nos encontramos frente a un fenómeno social, y como tal,
significa energía intelectual y física que es consustancial de la personalidad
humana. En tal sentido, el poder tiene fuerza (con ella se identifica) y
energía en su interior. La fuerza de la que está investido es el elemento
típico del poder.
Ahora bien, una vez configurado el poder, ¿qué se
entiende por poder político como elemento del Estado?
En el lenguaje constitucional es la decisión que se
asume dentro del Estado abarcando la totalidad de manifestaciones de la vida
social, para lo cual el poder tiene que se legitimado. Se entiende comúnmente
por legitimidad la causa
determinadora y el criterio justificante de la titularidad del poder político y
de su ejercicio y actuación, con lo cual se contrapone a la usurpatio y a la detentación del
poder. En fin, hemos de significar que
el poder político se relaciona con uno de los fenómenos primigenios y
originarios de la vida social: la política. (Rodríguez Molinero)
Cuando se cumplen los objetivos de la organización
del poder es cuando nacen las formas de gobierno: monárquica, presidencial,
semipresidencial.
Siguiendo el sentir de las constituciones
anteriores, la de 1993 en el artículo 45 se ocupa de la caracterización del
poder:
“El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo
ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y
las leyes establecen”.
Ninguna persona, organización, Fuerza Armada,
Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el ejercicio de ese
poder. Hacerlo constituye rebelión o
sedición”.
El Poder Legislativo. Funciones. Organos del Poder
Legislativo. El Congreso y otros órganos que ejerzan función legislativa.
Atribuciones del Congreso de la República (Const., arts. 90 al 109). Relaciones
Ejecutivo-Legislativo (Const., arts. 130 al 136).
Marco legal:
·
Texto
Unico Ordenado del Reglamento del Congreso de la República.
·
Ley que
regula el derecho de los representantes del Congreso a solicitar información de
las entidades públicas. (Ley Nº 24247 del 20-07-1994).
·
Dictan
norma para la clasificación e identificación de las Leyes Orgánicas en nuestro
ordenamiento jurídico. (Ley Nº 26303 del 05-05-1994).
·
Resolución
Legislativa Nº 001-2001-CR. que modifica el inciso a) del artículo 35 del
Reglamento del Congreso.
·
Resolución
Legislativa Nº 002-2001-CR. que modifica el primer párrafo del artículo 33 del
Reglamento del Congreso.
·
Resolución
Legislativa Nº 006-2001-CR. que modifica el tercer párrafo del artículo 34 del
Reglamento del Congreso.
El
Poder Legislativo es un órgano constitucional que se encarga de la función
legislativa y de control político, y de las demás que le asigna la
Constitución; es unicameral y está integrado por ciento veinte congresistas
elegidos en forma directa de acuerde a ley y por un período de cinco años. El
Congreso es soberano en sus funciones, tiene autonomía normativa, económica,
administrativa y política.
La
función legislativa comprende el debate y la aprobación de reformas de la
Constitución, de leyes, y resoluciones legislativas, así como su
interpretación, modificación y derogación, de acuerdo con los procedimientos
establecidos por la Constitución y su Reglamento que tiene fuerza de ley.
De
otro lado la función de control político comprende la investidura del Consejo
de Ministros, el debate, la realización de actos e investigaciones y la
aprobación de acuerdos sobre la conducta política del Gobierno, los actos de la
administración y de las autoridades del Estado, el ejercicio de la delegación
de facultades legislativas, el dictado de decretos de urgencia y la
fiscalización sobre el uso y la disposición de bienes y recursos públicos, el
cumplimiento por el Presidente de la República del mensaje anual al Congreso de
la República y el antejuicio político, cuidando que la Constitución Política y
las leyes se cumplan y disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la
responsabilidad de los infractores.
El Congreso tiene también
funciones especiales, tales como la de designar al Contralor General de la
República, elegir al Defensor del Pueblo, así como a los miembros del Tribunal
Constitucional, al Directorio del Banco Central de Reserva y ratificar al
Presidente del Banco Central de Reserva y al Superintendente de Banca y
Seguros. Le corresponde también la remoción de los casos previstos en la
Constitución.
La organización parlamentaria del
Congreso tiene los siguientes órganos:
a) El Pleno, b) El Consejo Directivo, c) La Presidencia, d) La Mesa Directiva y
e) Las Comisiones, que pueden ser ordinarias, de investigación y especiales. La
Comisión Permanente tiene un régimen de organización especial.
El servicio parlamentario del
Congreso tiene los siguientes órganos: a) La Oficialía Mayor, b) La Oficina de
Auditoria Interna, c) La Dirección General Parlamentaria y d) La Gerencia
General.
De conformidad con el artículo 102
de la Constitución, son atribuciones del Congreso:
f)
Dar leyes y resoluciones
legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes.
g)
Velar por el respeto de la
Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la
responsabilidad de los infractores.
h)
Aprobar los tratados, de
conformidad con la Constitución.
i)
Aprobar el Presupuesto y la Cuenta
General.
j)
Autorizar empréstitos, conforme a
la Constitución.
k)
Ejercer el derecho de amnistía.
l)
Aprobar la demarcación territorial
que proponga el Poder Ejecutivo.
m)
Prestar consentimiento para el
ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República, siempre que no
afecte, en forma alguna, la soberanía nacional.
n)
Autorizar al Presidente de la
República para salir del país.
o)
Ejercer las demás atribuciones que
le señala la Constitución y las que son propias de la función legislativa.
Mediante el procedimiento
legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general y resoluciones
legislativas, las mismas que pueden ser:
a) Leyes
ordinarias;
b) Leyes
de reforma de la Constitución;
c) Leyes
orgánicas;
d)
Leyes presupuestales y
financieras, incluyendo las de tratamiento tributario especial a que se refiere
el último párrafo del artículo 79 de
la Constitución;
e) Leyes
autoritativas de legislación delegada;
f) Leyes
de amnistía;
g) Leyes
demarcatorias;
h) Resoluciones
legislativas; y
i)
Resoluciones legislativas de
aprobación de las normas reglamentarias internas del Congreso.
Finalmente,
el procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes
etapas: a) Iniciativa legislativa, b) Estudio en comisiones; c) Debate en el
Pleno; y d) Aprobación y promulgación.
El Poder Ejecutivo. Composición.
Estructura. Organización administrativa (Const., arts. 110 al 129).
Marco legal:
·
Ley del
Poder Ejecutivo (Decreto Legislativo Nº 560 del 29-03-1990).
De
conformidad con el artículo 118 de la Constitución, corresponde al Presidente de la República:
1.
Cumplir y hacer cumplir la
Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales.
2.
Representar al Estado, dentro y
fuera de la República.
3.
Dirigir la política general del
Gobierno.
4.
Velar por el orden interno y la
seguridad exterior de la República.
5.
Convocar a elecciones para
Presidente de la República y para representantes a Congreso, así como para
alcaldes y regidores y demás funcionarios que señala la ley.
6.
Convocar al Congreso a legislatura
extraordinaria; y firmar, en ese caso, el decreto de convocatoria.
7.
Dirigir mensajes al Congreso en
cualquier época y obligatoriamente, en forma personal y por escrito, al
instalarse la primera legislatura ordinaria anual. Los mensajes anuales
contienen la exposición detallada de la situación de la República y las
mejoras y reformas que el Presidente Juzgue necesarias y convenientes para su
consideración por el Congreso. Los mensajes del Presidente de la República,
salvo el primero de ellos, son aprobados por el Consejo de Ministros.
8.
Ejercer la potestad de reglamentar
las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites,
dictar decretos y resoluciones.
9.
Cumplir y hacer cumplir las
sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales.
10.
Cumplir y hacer cumplir las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.
11.
Dirigir la política exterior y las
relaciones internacionales; y celebrar y ratificar tratados.
12.
Nombrar embajadores y ministros
plenipotenciarios, con aprobación del Consejo de Ministros, con cargo de dar
cuenta al Congreso.
13.
Recibir a los agentes diplomáticos
extranjeros, y autorizar a los cónsules el ejercicio de sus funciones.
14.
Presidir el Sistema de Defensa
Nacional; y organizar, distribuir y disponer el empleo de las Fuerzas Armadas
y de la Policía Nacional.
15.
Adoptar las medidas necesarias
para la defensa de la República, de la integridad del territorio y de la
soberanía del Estado.
16.
Declarar la guerra y firmar la
paz, con autorización del Congreso.
17.
Administrar la hacienda pública.
18.
Negociar los empréstitos.
19.
Dictar medidas extraordinarias,
mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y
financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar
cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos
decretos de urgencia.
20.
Regular las tarifas arancelarias.
21.
Conceder indultos y conmutar
penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos
en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su
ampliatoria.
22.
Conferir condecoraciones en nombre
de la Nación, con acuerdo del Consejo de Ministros.
23.
Autorizar a los peruanos para
servir en un ejército extranjero. Y
24.
Ejercer las demás funciones de
gobierno y administración que la Constitución y las leyes le encomiendan.
El Poder Judicial. Principios y derechos
de la función jurisdiccional. Independencia. Autonomía y control del Poder
Judicial (arts. 138 al 149)
Marco Legal:
·
Texto
Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo Nº
017-93-JUS del 02-06-1993).
·
Ley
Orgánica de la Academia de la Magistratura (Ley Nº 26335 del 21-07-1994).
El Poder Judicial es un órgano constitucional que se encarga de la
impartición de justicia. Nos encontramos con uno de los problemas más delicados del Estado de Derecho, por
cuanto de la judicatura depende a todas luces la juridicidad del Estado. Para
ello requiere de la independencia en todo la magistratura, incluyendo la
independencia económica.
De
conformidad con el artículo 139 de la Constitución, son principios y derechos
de la función jurisdiccional:
1.
La unidad y exclusividad de la
función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso
judicial por comisión o delegación.
2.
La independencia en el ejercicio
de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho
de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe.
Sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto
jurisdiccional alguno.
3.
La observancia del debido proceso
y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley. ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción
ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación.
4.
La publicidad en los procesos,
salvo disposición contraria de la ley. Los procesos judiciales por
responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio
de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la
Constitución, son siempre públicos.
5.
La motivación escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero
trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustentan.
6.
La pluralidad de la instancia.
7.
La indemnización, en la forma que
determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las
detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere
lugar.
8.
El principio de no dejar de
administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben
aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.
9.
El principio de inaplicabilidad
por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.
10.
El principio de no ser penado sin
proceso judicial.
11.
La aplicación de la ley más
favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.
12.
El principio de no ser condenado
en ausencia.
13.
La prohibición de revivir procesos
fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto. el
sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa
juzgada.
14. El principio de no
ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente
y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por
éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
15. El principio de que
toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas
o razones de su detención.
16.
El principio de la gratuidad de la
administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de
escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala.
17.
La participación popular en el
nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a ley.
18.
La obligación del Poder Ejecutivo
de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida.
19.
La prohibición de ejercer función
judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución
o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo,
bajo responsabilidad.
20.
El principio del derecho de toda
persona de formular análisis y criticas de las resoluciones y sentencias
judiciales, con las limitaciones de ley.
21.
El derecho de los reclusos y
sentenciados de ocupar establecimientos adecuados.
22.
El principio de que el régimen
penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación
del penado a la sociedad.
23.
Tribunal
Constitucional. Jurisdicción constitucional (Const., arts. 201 y 202).
Marco Legal:
·
Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley Nº 26435 del 10-01-1995).
·
Reglamento
del Recurso de Queja ante el Tribunal Constitucional (Resolución Administrativa Nº 026-97-P/TC del
25-05-1997).
·
Reglamento
de organización y funciones del Tribunal Constitucional (Resolución
Administrativa Nº 080-97-P/TC del 24-10-1997).
El modelo de jurisdicción constitucional actualmente
vigente en el Perú, es el que un grueso sector de la doctrina nacional se ha
inclinado por calificar de dual
o paralelo. Con ello se ha querido poner en evidencia, que
la facultad de impartir la justicia constitucional en nuestro país, no
corresponde exclusivamente a los jueces del Poder Judicial, en el esquema del
denominado sistema americano de control judicial de constitucionalidad de las
leyes. Tampoco recae únicamente en el Tribunal Constitucional, al estilo del
control concentrado de raíz kelseniana, ni, en fin, que tal tarea se haya
encargado a un órgano que represente una solución de mixtura orgánica (un tertium genus) producto de la conjunción
de los modelos originarios de control jurisdiccional de las leyes.
La juris dictio
constitucional pues, ha sido confiada simultáneamente tanto al Poder Judicial
como al Tribunal Constitucional, ambos de estructura orgánica distinta y con
competencias algunas veces originarias y exclusivas (caso del proceso de
Inconstitucionalidad o el Conflicto entre órganos constitucionales,
residenciadas en sede del Tribunal Constitucional, o la Acción Popular, proceso
constitucional éste residenciado en sede exclusiva del Poder Judicial), y en
otras compartidas (como sucede con el proceso de Amparo, Habeas Corpus, Habeas
Data y de Cumplimiento, donde la posibilidad que un proceso sea conocido por el
Tribunal Constitucional, exige previamente el tránsito de las sedes judiciales
ordinarias establecidas por ley, y siempre que allí se haya obtenido sentencia
desestimatoria para el quejoso).
¿Qué se entiende por jurisdicción constitucional? Es la
capacidad de “decir el Derecho” en
materia constitucional, por parte del Tribunal Constitucional y del Poder
Judicial, respectivamente.
Ahora bien, tal dualidad de magistraturas
constitucionales entre nosotros, tampoco representa la coexistencia simultánea
de los modelos puros u originarios de control constitucional de las leyes, el
americano y el kelseniano simultáneamente según se ha dicho. Ello debido a que
la recepción constitucional y las leyes que desarrollan ambos modelos, han
añadido matices, que si bien no inciden en sus aspectos orgánicos, sí van a
gravitar en sus aspectos funcional y
competencial, que bien podría llevarnos a hablar de la configuración, en puro
rigor, de un sistema funcionalmente dual
de modelos de constitucionalidad, como enseguida trataremos de probarlo.
Que en el Perú no se ha introducido un sistema de
concurrencia o dualidad de modelos originarios
de magistratura constitucional, se muestra ya en los propios términos en
los que ha sido configurado nuestro Tribunal Constitucional, por tantas cosas
distinto al Tribunal Constitucional moldeado por el ilustre Hans Kelsen, que es
el que ha servido de modelo o paradigma para caracterizar al modelo concentrado o europeo.
Como es sabido, el esquema de Tribunal Constitucional
ideado por Kelsen, que fuera plasmado originalmente en la Constitución
austriaca de 1920, es un modelo de jurisdicción concentrado, constituido en un único Tribunal, y que por tanto
aparece separado del resto de tribunales de la justicia ordinaria. A éste se
confía la dilucidación de las controversias estrictamente
jurídico-constitucionales, con absoluta abstracción de los conflictos e
intereses que subyacen, tanto en lo referente a las normas enjuiciadas como a
los concretos casos de aplicación de los mismos.
En el esquema kelseniano, corresponde al Tribunal Constitucional
guardar la compatibilidad de la ley con la Constitución, de tal forma que cada
vez que el Tribunal advierta que una norma jurídica no guarda fidelidad a la
Carta Magna, ésta tenga que verse con el resultado de su expulsión del
ordenamiento jurídico. Porque en este enjuiciamiento de la ley, de comprobarse
la inconstitucionalidad de la norma objeto del control, el resultado del juicio
habrá de llevar al Tribunal a expulsarla del ordenamiento, lo que llevó a
Kelsen calificar su labor como propia de un legislador
negativo.
Conocido es que tras esa configuración del Tribunal
Constitucional, subyacen una serie de valoraciones históricas, ideológicas y
políticas de la experiencia constitucional europea, y en la que aquí no nos
vamos mayormente a detener. Lo que sí importa destacar, es que dicho modelo de
Tribunal, orgánica y competencialmente, es tributario de una específica
concepción en torno a la idea de Constitución que Kelsen maneja. Esta
concepción de Constitución, a la que aquí no cabe sino referirse muy
sintéticamente, no va a ser otra que la de entenderla como una norma
organizativa y procedimental, cuyo objeto va a consistir en determinar a los
órganos del Estado, fijarles sus competencias, así como regular la producción
de las normas generales.
La
Constitución, en el pensamiento kelseniano, no es una norma que asegure los
valores fundamentales de la convivencia social y que vincula a todos sin
excepción, sino esencialmente la que estructura los órganos del Estado, señala
los procedimientos de creación de las demás normas del ordenamiento estatal, y
en esa medida, directamente vinculante, con carácter exclusivo, sólo al
legislador ordinario.
El Tribunal Constitucional, como pieza que busca garantizar la
coherencia del sistema de fuentes formales del Derecho, se convierte así en un
órgano al que no cabe sino asumir, en exclusiva, la defensa del orden
constitucional, orden que únicamente puede verse afectado por la principal
expresión del órgano que representa la voluntad general, la ley.
Expresado en esos términos, la custodia de la Constitución que se
le va a confiar, no es otra cosa que la custodia de las relaciones de fidelidad
del legislador a la Constitución en la creación de las normas generales, esto
es, la custodia de que no se altere o
socave los grados normativos del ordenamiento jurídico, necesariamente
escalonado y presidido por ella.
Tal concepción de Constitución kelseniana y el papel que le
corresponde realizar al Tribunal Constitucional supondrá como premisa central
del modelo, la separación radical de dos órdenes jurisdiccionales:
a) El primero, la jurisdicción de la constitucionalidad, al cuidado
del Tribunal Constitucional; y
b) El segundo, el Poder Judicial, al que se someterá a la ley, y en
esa medida se preverá la imposibilidad de enjuiciarla
constitucionalmente, como jurisdicción de la legalidad.
No es nuestra intención detenernos a indagar las repercusiones que
detrás de tal configuración entre las jurisdicciones de la constitucionalidad y
el de legalidad pudieran presentarse. A los fines que perseguimos, sólo nos
interesa poner de relieve, por un lado, que la configuración actual de los
Tribunales Constitucionales, inclusive en la propia Austria, ya no responde a
aquel esquema que la inspiró. Ello ciertamente no es sólo consecuencia del
papel que los Tribunales Constitucionales vienen asumiendo en el control de
constitucionalidad de las leyes, sino de la propia mutación del concepto de
Constitución y de otras categorías (Ej. La soberanía). En segundo lugar, como
consecuencia de la transformación de la idea de Constitución, el que los
términos en que deban entenderse la jurisdicción de la constitucionalidad y el
de la legalidad, ya no puedan ser semejantes.
Por de pronto, lejos está hoy de considerarse que la
Constitución sólo sea un cuerpo de normas organizativas y reguladoras del
procedimiento de creación de las demás fuentes del Derecho. La Constitución,
como se ha venido recordando, contiene entre sus preceptos, y muy
significativamente en la tabla de los derechos fundamentales, lo que la
doctrina germánica ha considerado como el
sistema de valores materiales del ordenamiento jurídico, normas portadores
de valores, y por eso mismo, caracterizadas por tener una fuerte dosis de
indeterminación y ambigüedad.
Como
consecuencia de ello, la Constitución no va a ser una norma que sólo tenga como
destinatario al Poder Legislativo, sino que vinculados a ella se encuentran,
además, todos los poderes públicos (entre ellos el propio Poder Judicial), y
aún a los propios privatos.
La
Constitución de 1993 establece en su artículo 201:
El
Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo
e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años.
Para
ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que
para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional
gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas.
Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata.
Los
miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la
República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus
miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los
jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.
Y el artículo 202 apunta que
corresponde al Tribunal Constitucional:
v Conocer,
en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.
v Conocer,
en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de habeas
corpus, amparo, habeas data, y acción de cumplimiento.
v Conocer
los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la
Constitución, conforme a ley.
Un tema estrechamente relacionado al sistema de
fuentes es el control constitucional, o de constitucionalidad. Toda la
estructura normativa tiende a desarrollarse apoyada en dos soportes: a) La
supremacía constitucional, y b) El control constitucional. Es tarea del
operador judicial tomar en cuenta estas dos características con el propósito de
mantener la armonía del ordenamiento jurídico. De ahí la importancia de su
estudio. A manera de complemento se
presentan dos temáticas que tampoco pueden escapar al operador-intérprete. Nos
referimos a los criterios orientadores y órganos que le toca desarrollar a la
interpretación constitucional.
Veamos a continuación el tenor conceptual, sin
obviar la génesis histórica de cada uno de los temas arriba señalados.
El control constitucional es un mecanismo de carácter
procesal que busca mantener incólume y operativa la supremacía de la
Constitución.
Dentro de las variables y posibilidades el control
constitucional ofrece cinco preguntas:
a) ¿Quién controla? Es decir, se refiere al
sujeto controlador.
b) ¿Cuándo controla? O sea, alude al momento
del control, ya sea antes, después o antes y después de dictarse la norma.
c) ¿Cómo controla? Se plantea aquí una temática
procedimental.
d) ¿Cuánto controla? La interrogante se enmarca
en lo jurídico, pero de honda entraña política.
c) ¿Con qué efectos se controla? Se trata
de las consecuencias del control. O se deroga o subsiste la norma refutada
inconstitucional (Sagüés).
Planteadas las interrogantes, conviene desarrollar
cada uno de los modelos de control constitucional (o de jurisdicción
constitucional). Conceptualizando, serían las formas, usos, estilos o
estructuras existentes para analizar, procesar y resolver los problemas que
planta la Constitución y su defensa (García Belaunde).
a) Modelos
de control constitucional originarios o primigenios.
·
Difuso: incidental, especial, declarativo.
·
Concentrado: principal, general,
constitutivo.
·
Político.
b) Modelos
de control constitucional derivados.
·
Mixto: mezcla de dos o más modelos, donde no
hay originalidad.
c) El modelo dual o paralelo como sistema
derivado.
·
Aquel que existe cuando en un mismo país, en
un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el modelo americano y el modelo
europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse. Tiene su partida
de nacimiento en la Constitución de 1979 y se reitera en la Carta Política de
1993.
¿Qué criterios orientadores podemos utilizar en la
interpretación constitucional?
a) Presunción
de constitucionalidad.
b) In dubio pro libertatis.
c) Magisterio
constitucional.
d) Fórmula
política.
¿Qué órganos interpretan?
Distintos órganos constitucionales pueden llevar a
cabo la tarea del control constitucional. Por ejemplo, en sentido lato, el
Presidente de la República veta una ley y puede argumentar que es
inconstitucional, y como tal, está cumpliendo
una labor de control constitucional.
Sin
embargo, en sentido restringido le corresponde la labor de interpretación al
Poder Judicial y al Tribunal Constitucional (Organo de cierre o de clausura).
Se reconoce, por cierto, una pluralidad de intérpretes (Häberle), tesis que
también es válida: Poder Legislativo, y Jurado Nacional de Elecciones.
A manera de conclusión, debemos decir lo
siguiente:
1. El tema del control
constitucional es apasionante, y cada día viene tomando cuerpo en los regímenes
constitucionales, donde se consolida como columna vertebral.
2. El control
constitucional, como parte integrante del Derecho Procesal Constitucional
(Sagüés lo denomina el alma mater de la disciplina) camina en armonía y al
servicio del principio de la supremacía constitucional. Con lo cual la
Constitución adquiere su prevalencia dentro de un ordenamiento jurídico. No se
puede concebir ni analizar el control constitucional si es que no se toma en
cuenta su génesis histórica.
3.
Los
criterios para interpretar la Constitución deben ser uniformes al momento de su
aplicación por el operador-intérprete,
de tal forma que se conciba
cierta armonía cuando se pronuncie una sentencia.
4.
Los
órganos constitucionales, que diseñan e interpretan la Constitución, no deben
extralimitarse en su función y rol protagónico, para no caer en contradicciones.
COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
Fundamentación
La Carta de l979 creó un organismo de control de
constitucionalidad denominado Tribunal de Garantías Constitucionales. Dicho
órgano fue disuelto por el autogolpe del 5 de abril de 1992. Seguidamente, la
Carta de 1993 creó el Tribunal Constitucional con nuevas atribuciones, como por
ejemplo, la de dirimir los conflictos de competencia. En este orden de ideas,
es necesario, apuntalar las atribuciones de este organismo a fin de que ejerza
las funciones de control constitucional de forma eficiente, considerando su
condición de intérprete supremo de la Constitución.
Garantías (Procesos Constitucionales):
Acción de Habeas Corpus. Acción de Amparo. Acción de Habeas Data. Acción de
Inconstitucionalidad. Acción Popular. Acción de Cumplimiento. Conflictos de
Competencia y de atribuciones (Const., arts. 202 al 205).
Marco
legal:
·
Ley de Habeas Corpus y Amparo (Ley
Nº 23505 del 08-12-1992)
·
Ley Complementaria de la Ley de
Habeas Corpus y de Amparo (Ley Nº 25398 del 09-02-1992).
·
Ley de Habeas Data y Acción de Cumplimiento
(Ley Nº 26301 del 03-05-1994).
·
Ley Procesal de la Acción Popular
(Ley Nº 24968 del 22-12-1988).
A
diferencia de la Constitución de 1979, la Constitución de 1993, incorpora tres
nuevos procesos constitucionales que se han ido perfilando al compás de las
exigencias de los justiciables, quienes han recurrido tanto al Poder Judicial
como al Tribunal Constitucional, con el propósito de exigir sus derechos
constitucionales. Al decir nuevos, no da a entender que son genuinos del
constituyente peruano, sino que ha sido el mercado del Derecho comparado quien
ha servido como fuente de inspiración para poder plasmarlos en nuestra
Constitución.
El
tema de los procesos constitucionales, o garantías jurisdiccionales o garantías
constitucionales, ha sido materia de atención en el Derecho Constitucional
Latinoamericano desde la centuria pasada.
Recordemos tan sólo la figura del Juicio de Amparo mexicano que ha
influido notoriamente en el constitucionalismo latinoamericano. En esta
oportunidad trataremos de plantear algunos problemas que suscitan cada uno de
ellos en el quehacer judicial práctico, como también la génesis evolutiva. Para lo cual describiremos la parte dogmática
de cada uno de los institutos procesales.
Los
procesos constitucionales se podrían clasificar de la siguiente manera:
a)
Procesos
constitucionales de tutela de derechos:
Habeas Corpus, Acción de Amparo, Acción de Cumplimiento.
b)
Proceso
constitucionales de Control Normativo: Acción de
Inconstitucionalidad y Acción Popular.
Proceso
constitucional de conflicto competencial: Conflictos Constitucionales de Competencia y
de Atribuciones.
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